一、 國企混改的定義及目標

國有企業混合所有制改革是指國有企業通過產權轉讓、增資擴股、上市、資產重組、員工持股等方式，引入非公有資本實施混合所有制改革，使國有企業成為法人治理結構更加健全、資本配置效率顯著提高、經營更加自主靈活、市場化機制更加完善的現代企業，實現國有資本保值增值。

增資擴股因其既能引進增量資金，又能引入符合企業發展的非公有制資本投資人，在國企混改中廣泛應用，本文僅就增資擴股這一常見混改方式分享混改流程，淺析幾點法律風險及防范措施。

二、增值擴股的操作流程

根據《中央企業混合所有制改革操作指引》相關規定，增資擴股作為混改方式之一，在遵循公司法規定的增資要求的同時，亦需履行以下操作流程：

1、可行性研究：依據相關政策規定對混改的必要性和可行性進行充分研究，對混改主體的選擇及實施混改的社會穩定風險作出評估。

2、制定混改方案：按要求制定混改方案，科學設計混改企業股權結構。

3、履行決策審批程序：結合擬混改企業實際情況，履行企業內部決策、外部審批程序。

4、開展審計評估：選聘符合要求的中介機構開展財務審計、資產評估工作，履行資產評估備案程序。

5、引進非公投資者：通過產權市場等平臺引進非公投資者，簽署增資協議，要保障社會資本平等參與權，不得有明確指向性或違反公平競爭原則的內容。

6、推進機制改革：完善現代企業制度，健全公司治理體系。

三、增資擴股的幾點程序性風險及防范措施

增資擴股作為一種復雜商事法律行為，從可行性研究、投資者遴選直至完成工商變更涉及風險較多，本文僅就幾點程序性風險分析如下：

1、未按規定履行公司內部決策程序的風險。

根據《公司法》相關規定，公司增資應由董事會制定增資方案，經股東會2/3以上表決權股東審議通過，且董事會、股東會召開程序應符合法律法規及公司章程規定，如違反前述規定，則可能導致董事會、股東會決議被撤銷或不成立，進而可能導致增資失敗。

風險防范：嚴格按照公司章程規定的程序召開董事會、股東會，對增資擴股進行決議。

2、有限責任公司其他股東未放棄優先認繳權，增資行為則可能被認定為無效。

《公司法》第三十四條規定了有限責任公司增資時原股東有優先認繳權，章程另有約定除外，因此在章程未有特別約定情況下，有限責任公司新股東投資入股，需以其他股東放棄優先認繳權為前提。如其他股東未放棄優先認繳權，則可能導致相關決議無效，進而導致增資行為無效。

風險防范：公司法雖規定了有限責任公司股東的優先認繳權，但對于優先認繳權的行使并未明確，因此建議在增資方案經股東會表決通過的同時，積極征詢各方股東對優先認繳權的行使意愿，充分言明引入新的投資者的戰略意義，取得其他股東明確不行使優先認繳權的書面函件，以規避上述風險。

3、未按規定進場交易的風險。

關于未按規定進場交易對于交易合同效力的影響，近年來判例觀點不一，一種觀點認為，未按規定進場交易的，其交易行為違反公開、公平、公正的交易原則，應認定交易行為無效((2009)滬高民二(商)終字第22號)；另一種觀點則認為，國有資產轉讓需在規定場所交易的規定屬于管理性強制規定，而非效力性強制規定，未進場交易并不必然導致交易合同無效((2016)最高法民申876號)。

風險防范：雖未按規定進場交易對于合同效力的影響裁判觀點不一，但該行為違反相關規章，相關責任人可能被追究相關責任，因此依法合規履行交易程序是規避風險的必然要求。

4、交易行為未經主管部門批準的風險。

關于交易行為未經主管部門批準對于交易合同效力的影響，各方觀點亦不統一，一種觀點認為，未經主管部門批準的轉讓行為因違法而無效；另一種觀點認為，并無法律法規規定未經批準的轉讓行為就無效，所以主張股權轉讓因未報國有資產監督管理機構批準而無效，缺乏法律依據((2017)最高法民終734號)。

風險防范：雖交易行為未經主管部門批準對于交易合同效力的影響，各方觀點不一，但該行為違反《國有資產法》等法律法規，相關責任人亦可能被追究相關責任，因此履行交易行為報批程序是規避風險的必然要求。

來源:金諾律師事務所

圖片來源：找項目網

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